Понятие закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), собственно, как и само понятие закупки, текущая редакция Закона о закупках не содержит.

Закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) или, часто называемая прямая, неконкурентная закупка - это способ закупки, «косвенно» предусмотренный Законом о закупках. В ч. 2 ст. 19 Закона о закупках указано, что Заказчик не позднее 10-го числа месяца, следующего за отчетным месяцем, размещает в единой информационной системе (далее - единая информационная система, ЕИС) сведения о количестве и об общей стоимости договоров, заключенных заказчиком по результатам закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Следует, отметить, что изменения, которые планируются внести в ближайшее время в Закон о закупках, предполагают введение закрытого перечня способов закупок и «деление» способов закупок на конкурентные способы закупки (конкурс, аукцион, запрос котировок, запрос предложений) и закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)

Случаи применения данного способа закупки должны быть четко сформулированы в положении о закупке.

Например, одними из самых популярных случаями применения прямых закупок у Заказчиков являются:

• «Одноименность» продукции. Это случай, когда Заказчик может заключить договоры на поставку одноименной продукции (товаров, работ, услуг), стоимость которой, например, не превышает 500 000, 00 рублей с НДС в квартал. Порядок отнесения продукции к одноименной должен регулироваться локальными документами Заказчика.
• «Несостоявшиеся» процедуры закупки. Случай, когда по результатам проведения конкурентной процедуры закупки не было подано ни одной заявки, и Заказчик имеет право осуществить прямую закупку.
• «Эксклюзивность» либо незаменимость продукции. Это случай, когда, когда продукция имеется в наличии только у какого-либо конкретного поставщика (подрядчика, исполнителя) или какой-либо конкретный поставщик (подрядчик, исполнитель) обладает исключительными правами в отношении данных товаров (работ, услуг). Например:
  

  - поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17 августа 1995 года № 147-ФЗ «О естественных монополиях»;

  - оказание услуг водоснабжения, водоотведения, канализации, теплоснабжения, газоснабжения, подключение (присоединение) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам);

  - заключение договора энергоснабжения или купли-продажи электрической энергии;

  - возникновение потребности в работах или услугах, выполнение или оказание которых может осуществляться исключительно органами исполнительной власти, органами местного самоуправления в соответствии с их полномочиями или подведомственными им государственными или муниципальными учреждениями, государственными или муниципальными унитарными предприятиями, соответствующие полномочия которых устанавливаются нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации, муниципальными правовыми актами;

  - заключение договоров, предусматривающих предоставление заказчику прав на использование результатов интеллектуальной деятельности, в том числе программ для ЭВМ, с лицом, обладающим исключительными правами на результат интеллектуальной деятельности, или иным лицом, уполномоченным обладателем исключительных прав;

  - необходимо проведение дополнительной закупки и смена поставщика нецелесообразна по соображениям стандартизации или ввиду необходимости обеспечения совместимости с имеющимися товарами, оборудованием, технологией или услугами, учитывая эффективность первоначальной закупки с точки зрения удовлетворения потребностей заказчика и ограниченный объем такой дополнительной закупки по сравнению с первоначальными закупками;

  - заключение договора на участие в выставке, конференции, семинаре, ином мероприятии с лицом, являющимся организатором такого мероприятия или уполномоченным организатором мероприятия;

  - поставщик, подрядчик, исполнитель закупаемых товаров, работ, услуг или его единственный дилер осуществляет гарантийное или текущее обслуживание поставленных товаров, результатов выполненных работ, оказанных услуг и наличие иного поставщика, подрядчика, исполнителя невозможно по условиям гарантии;

  - осуществляется закупка услуг по авторскому надзору за разработкой проектной и конструкторской документации объектов капитального строительства, авторскому надзору за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом объекта капитального строительства, изготовлением оборудования соответствующими авторами;

  - осуществляется закупка услуг по профессиональной подготовке, переподготовке, повышению квалификации, участию в семинарах, конференциях, тренингах и прочих мероприятиях, направленных на обучение и развитие работников Заказчика;

  и др.

• Договоры подряда с физическими лицами, т.е. случаи заключения договоров на выполнение работ, оказание услуг с физическим лицами (за исключением индивидуальных предпринимателей) с использованием их личного труда.
• Аренда недвижимого имущества. Данный пункт рекомендовано включать в случаи закупок у единственного поставщика, несмотря на то, что даже суды расходятся во мнениях относительно того, является ли аренда – услугой. Однако, согласно позиции Федеральной антимонопольной службы, выраженной в письме от 01.08.2014 № АД/30947/14, если при заключении договора аренды заказчик является арендатором (нанимателем имущества за плату во временное владение), удовлетворение потребности в имуществе, предоставляемом в аренду, является закупкой, и должно осуществляться в соответствии с требованиями Закона о закупках.
• Договор с оператором электронной площадки.
• Срочные, экстренные, неотложные закупки, т.е. например, когда закупаются товары, работы, услуги для ликвидации последствий непреодолимой силы, аварий, иных чрезвычайных ситуаций и происшествий либо случаях, когда в Заказчик по тем или иным причинам считает, что применение иного способа закупки по причине отсутствия времени является нецелесообразным.
• «Неисполненный договор», т.е. в случае, когда предыдущий договор в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по такому договору расторгнут. При этом если до расторжения договора поставщиком (подрядчиком, исполнителем) частично исполнены обязательства по такому договору, то при заключении нового договора количество поставляемого товара, объем выполняемых работ, оказываемых услуг должны быть уменьшены с учетом количества поставленного товара, объема выполненных работ, оказанных услуг по ранее заключенному договору. При этом цена договора должна быть уменьшена пропорционально количеству поставленного товара, объему выполненных работ, оказанных услуг.
• Осуществляется закупка услуг, связанных с направлением в служебную командировку сотрудников Заказчика.
• Услуги связи, оценки, охраны, банковские, страховые услуги.
• Закупки продукции «определенного стоимостного объема», т.е. если стоимость закупаемой Заказчиком продукции (работ, услуг) не превышает N рублей. И т.п.
• Очень часто Заказчики понимают положение ч. 15 ст. 4 Закона о закупках (заказчик вправе не размещать на официальном сайте сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает 100/500 тыс. руб.) как «разрешение законодателя» использовать именно в этом ценовом диапазоне закупку у единственного поставщика, однако это не верно. Закон о закупках и нормативно-правовые акты, принятые в его развитие, никак не ограничивают Заказчика в определении «стоимостного объема» закупки у единственного поставщика и не устанавливают ее максимальный объем.
• Стоить отметить, что в последнее время Федеральная антимонопольная служба пытается признать данное основание для осуществления прямой закупки, нарушающим цели и принципы, отраженные в Законах о закупках: равноправие, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции и т.д. Например, согласно решению комиссии УФАС по Курганской области по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров на территории Курганской области (дело № 76/7-13), наличие в положении о закупке товаров, работ, услуг Областного государственного унитарного предприятие «К» основания для проведения «прямой» закупки, в случае, если стоимость закупаемой Заказчиком продукции (работ, услуг) не превышает 2 000 000 (два миллиона) рублей, нарушает все принципы, предусмотренные ч.1 ст. 3 Закона о закупках. Однако, Арбитражным судом Курганской области указанное решение и предписание комиссии УФАС были признаны недействительными как несоответствующие положениям ст. 18.1, гл. 9 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», кроме того, с Управления ФАС по Курганской области в пользу Областного государственного унитарного предприятия «К» были взысканы расходы по уплате государственной пошлины.

Согласно ч. 5 ст. 4 Закона о закупках при осуществлении закупки в единой информационной системе размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке. Данное требование Закона распространяется и на осуществляемые Заказчиком прямые закупки. Аналогичный порядок предусмотрен и в отношении предъявляемых Законом о закупках требований к содержанию извещения о закупке и документация закупки (ч. 9 и ч. 10 ст. 4 Закона о закупках), т.е. даже если Заказчик осуществляет неконкурентную закупку, то документация такой закупки обязана номинально содержать, к примеру, следующие разделы: место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки; критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке... В противном случае, в действиях Заказчика обнаруживается состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 7 ст. 32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ), и влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 2 000 до 3000 рублей; на юридических лиц - от 5 000 до 10 000 рублей.

Неоднозначная ситуация складывается с протоколами, составляемыми в ходе закупки, которые в соответствии с ч. 12 ст. 4 Закона о закупках размещаются заказчиком в единой информационной системе не позднее чем через три дня со дня подписания таких протоколов. Таким образом, с одной стороны, срок для публикации информации о закупке у единственного поставщика законом никак не ограничен и не регламентирован, и информация о закупке может быть размещена в любое время, в том числе и после заключения договора, однако, с другой стороны – протокол, составляемый в ходе закупки, является составной частью информации о закупке, исключений из этого «правила» законом не установлено, согласно функционалу единой информационной системы (в настоящий момент – Официальный сайт zakupki.gov.ru) завершить закупку можно только разместив протокол закупки, то есть фактически у Заказчика есть всего три календарных дня со дня заключения договора на размещение информации о закупке и протокола закупки, в котором собственно этот единственный поставщик Заказчиком и определяется. В этой связи, напоминаем, что неразмещение в единой информационной системе в сфере закупок информации о закупке товаров, работ, услуг, размещение которой предусмотрено законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также нарушение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц сроков размещения в единой информационной системе в сфере закупок информации о закупке товаров, работ, услуг, размещение которой предусмотрено законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц – это составы административных правонарушений, санкции за которые предусмотрены ч. 5 ст. 7.32.3. и ч. 4 ст. 7.32.3. КоАП РФ.

Обращаем внимание, что при проведении любых (конкурентных либо неконкурентных (прямых) закупок) Заказчик вправе воспользоваться своим правом, предусмотренным ч. 15 ст. 4 Закона о закупках, и не размещать на официальном сайте сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает 100/500 тыс. руб., однако, согласно буквальному толкованию закона, право не формировать информацию о закупке у Заказчика не появляется. Указанная «неточность» возможно будет устранена, т.к. в настоящий момент в законопроекте о внесении изменений в Закон о закупках предусмотрено исключение обязанности Заказчика «публичить» в ЕИС информацию о закупке, осуществляемой у единственного поставщика, независимо от ее суммы.

Согласно нормам Постановления Правительства Российской Федерации от 21 июня 2012 г. № 616 «Об утверждении перечня товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме», если Положением о закупке определено, что закупки товаров, работ, услуг, входящие в утвержденный перечень осуществляются у единственного поставщика, такие закупки не осуществляется в электронной форме. Таким образом, форму закупки для прямой закупки устанавливает сам Заказчик.

На сегодняшний день законодатель никак не ограничивает Заказчика в проведении прямых закупок, кроме того, многие решения ФАС содержат формулировки, в соответствии с которыми основной задачей Закона о закупках является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате закупки лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции. Однако, проводя неконкурентные закупки, Заказчик должен быть готов обосновать свою правомерную позицию по выбору единственного поставщика.

Как показывает административная практика даже закупки у единственного поставщика можно отменить, например, согласно решения Ханты-Мансийского УФАС России (номер дела: № 05-06-023-2014), размещение закупки у единственного поставщика на поставку алюминия сернокислого с ООО «М» заказчиком - МУП «Г» были нарушены требования ст. 1, 3 Закона о закупках. Проведение указанной закупки, безусловно, подтверждает ограничение потенциальных участников, которые могут поставить товар надлежащего качества и по более низким ценам. При осуществлении закупок определенного товара у единственного поставщика на протяжении значительного времени, в действиях Заказчика - МУП «Г» усматривается коррупционная направленность и злоупотребление.

Практическая аналогичная позиция по признанию проведенной закупки, нарушившей принципы информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации по отношению к участникам закупки, находит свое отражение в решении Челябинского УФАС России (номер дела № 13-03-18.1/2014 при проведении закупки «поставка турбинного масла ТП-22С (марка 1) для филиалов ОАО «Ф» в 2014 году» (извещение № 31400921096). Согласно решению УФАС ОАО «Ф» неправомерно определил в качестве способа проводимой закупки - закупку у единственного поставщика, в отсутствии законных оснований, противоречащих ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Проведение прямой закупки свидетельствует об уходе заказчика от проведения конкурентных процедур по закупке данного товара и заключении договора поставки по максимальной цене, т.к. ОАО «Ф» не представило документов, подтверждающих наличие у выбранного единственного поставщика уникальной компетенции на рынке закупаемой продукции, позволяющей осуществить данную закупку у единственного поставщика, что подтверждает возможность заказчика осуществить любые закупки данным способом со ссылками на данный пункт Положения, что нарушает права и интересы потенциальных участников закупки.

Что же касается того, в каких объемах и с какой периодичностью можно покупать у единственного поставщика, то согласно мнению Федеральной антимонопольной службы России, выраженной в письмах от 30 декабря 2011 г. № АЦ/49682 и от 24 декабря 2012 г. № ИА/44025/12, Закон о закупках не ограничивает право на проведение непубликуемых закупок каким-либо периодом, а также перечнем одноименных товаров, а также не устанавливает требования к товарам, работам, услугам, стоимость закупки которых не превышает сто (пятьсот) тысяч рублей, период времени, в течение которого могут осуществляться рассматриваемые закупки, а также количество поставщиков, у которых производятся указанные закупки. Здесь необходимо обратить внимание, что ФАС России не является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по нормативно-правовому регулированию в рассматриваемой в обращении сфере деятельности.