Рекомендации по составлению банковской гарантии, как способа обеспечения исполнения обязательств по договору

Способы обеспечения исполнения обязательств исторически возникли как естественная необходимость повышенной гарантированности прав и интересов участников обязательственных правоотношений. В законодательстве о закупках данная возможность была реализована в целях применения Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 94-ФЗ), где участникам предоставлялась возможность выбора способа обеспечения договора в виде: безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства, страхования ответственности либо передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), (хотя в Гражданском кодексе Российской Федерации их предусмотрено гораздо больше). Что же касается обеспечения исполнения обязательств по договору в рамках Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон №223-ФЗ), то необходимо отметить, что данная возможность законом прямо не предусматривается. Однако заказчик в своем Положении о закупке при описании порядка осуществления закупочной деятельности в организации, вправе включить информацию об обеспечении обязательств. Как показывает статистика, наибольшее распространение получили два способа обеспечения исполнения обязательств: перечисление денежных средств заказчику и банковская гарантия.

В связи с появлением большого числа поставщиков, исполнителей, подрядчиков (далее - поставщики), в том числе недобросовестных, участвующих в закупках товаров, работ, услуг, проводимых в соответствии с Федеральным законом №223-ФЗ, заказчикам приходится страховать свои риски от возможного неисполнения обязательств по заключенным договорам. Безусловно, самым надежным видом обеспечения исполнения обязательств по договору, является перечисление денежных средств поставщиком заказчику (как правило, размер обеспечения составляет до 30% от стоимости договора), но данный вид обеспечения поставщики выбирают крайне редко, поскольку из их оборота отвлекается значительная сумма денежных средств. В настоящее время распространенным способом обеспечения исполнения обязательств по договору стала банковская гарантия. Банковской гарантией называется письменное обязательство банка уплатить заказчику денежную сумму в случае ненадлежащего исполнения поставщиком своих договорных обязательств.

Из опыта можно сказать, что как заказчики, так и поставщики (далее также - участники, с которыми заключаются договоры) сталкиваются с множеством проблем в процессе заключения договоров, связанных с получением/предоставлением банковской гарантии.

Рекомендации поставщикам

На сегодняшний день не все участники, с которыми заключаются договоры, могут себе позволить получить банковскую гарантию непосредственно в банке, так как банки предъявляют очень серьезные требования к претендентам, такие как: наличие серьезных активов у поставщика, существование юридического лица не менее 3-х лет и т.п., а некоторые банки и вовсе требуют внести депозит на сумму банковской гарантии на весь срок ее предоставления. В связи с этим поставщики вынуждены работать с посредниками. При этом нужно заметить, что не все посредники работают честно.

Очень многие поставщики и заказчики сталкивались с получением поддельной банковской гарантии, при этом заказчики сразу начинают обвинять поставщиков, хотя те, зачастую, и не подозревают о ее поддельности. Нужно заметить, что некоторые поставщики только становятся на путь работы с заказчиками по «новой системе» и вот на таких и нацелены «недобросовестные посредники», звонящие и предлагающие «помочь» за короткий срок и небольшой процент. В случае предоставления поддельной банковской гарантии заказчик отказывает такому участнику в заключении договора и более того, направляет указанного участника в реестр недобросовестных поставщиков (в связи с тем, что, как правило, ненадлежащим образом предоставленное обеспечение считается не предоставленным), поэтому, в первую очередь, при получении банковской гарантии поставщикам необходимо обращать внимание на ее подлинность. Нужно отметить, что на уровне Москвы в рамках реализации Федерального закона № 94-ФЗ, действовало распоряжение правительства Москвы от 10.11.2011 №792-РП «Об утверждении Регламента проверки заказчиками города Москвы банковских гарантий, предоставляемых победителями торгов в качестве обеспечения исполнения контракта». Данным Регламентом устанавливались порядок проверки банковских гарантий и возможность предоставления поставщиком нового обеспечения исполнения обязательств. ФАС оправдано не принимал во внимание указанный Регламент, т.к. Федеральный закон № 94-ФЗ не содержал обязанности заказчика предоставлять участнику возможность заменить обеспечение обязательств. В Федеральном законе от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» указанная проблема решена следующим образом:

Утверждены требования к форме банковской гарантии;
Для проверки поступившей от участника закупки банковской гарантии заказчик проверяет наличие банка, выдавшего банковскую гарантию, в перечне банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, который ведется Минфином России и размещен на его официальном сайте http://www.minfin.ru/ru/tax_relations/policy/bankwarranty/, а также что сведения о банковской гарантии содержатся в реестре банковских гарантий, который размещен в ЕИС. К сожалению, в Федеральном законе № 223-ФЗ вопрос о предоставлении банковских гарантий не урегулирован. Некоторые заказчики пытаются устанавливать требования о «нахождении» банковской гарантии в реестре банковских гарантий, что является неправомерным, о чем свидетельствует практика решений ФАС (см. Решение УФАС по Санкт-Петербургу № Т10-277/14 от 02.07.2014).

Итак, главная рекомендация поставщику – не работать с посредниками, а получать банковские гарантии непосредственно у банка или заранее заключать с банком договор овердрафта, который позволит в пределах суммы данного договора в короткий срок получить банковскую гарантию.

Если все же пришлось прибегнуть к помощи посредников, то поставщику необходимо потребовать от него следующие документы:

выписка из ЕГРЮЛ;
копия устава;
решение участника о назначении генерального директора;
договор, по которому агент сотрудничает с банком.

Также нужно получить от банка письменное подтверждение о сотрудничестве с агентом и по возможности получить письменное подтверждение о действительности гарантии. Вознаграждение за предоставление банковской гарантии лучше оплачивать напрямую банку, а вознаграждение агенту отдельно на счет агента. Добросовестные банковские агенты работают именно по такому принципу: свою часть вознаграждения получают на свой счет, а банку напрямую платит участник, а не агент.

Только после того, как все рекомендации будут выполнены, поставщик может не сомневаться, что предоставит заказчику надлежащее обеспечение обязательств по договору.

Рекомендации заказчикам

При получении банковской гарантии заказчику нужно обращать внимание на два параметра: подлинность и содержание.

Как проверить заказчику подлинность банковской гарантии? Просто. Достаточно обратиться за подтверждением в банк, который выдал эту банковскую гарантию.

Что же касается содержания банковской гарантии, то поставщики, наученные горьким опытом работы с Федеральным законом № 94-ФЗ, обычно заранее направляют ее заказчику «на проверку». Поэтому заказчик должен знать, какие минимальные требования должны содержаться в банковской гарантии.

Как в правило, в Положении о закупке содержится информация о порядке предоставления обеспечения обязательств по договору, например, «документация должна содержать размер обеспечения исполнения договора, срок действия обеспечения, срок и порядок его предоставления». Т.е. отсюда делаем вывод, что обязательно в банковской гарантии должны быть указаны размер обеспечения (сумма гарантии), срок действия, например, «настоящая гарантия действует с дд.мм.гггг по дд.мм.гггг включительно». Часто заказчики сталкиваются с ситуацией, когда приходится переносить срок поставки товара, выполнения работ, оказания услуг и поэтому определить в банковской гарантии точный срок действия банковской гарантии представляется проблематичным. В соответствии со ст.190 ГК РФ «срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить». Т.е. правильнее в банковской гарантии срок привязывать к «событию, которое должно неизбежно наступить», а не к конкретной календарной дате.

Особое внимание нужно обратить на оформление банковской гарантии: правильность произведения расчетов, а также указания названия организации, указания реестрового номера закупки, предмета закупки и т.п. В гарантии должна содержаться информация об объеме обеспечиваемых обязательств, например: «по просьбе Принципала Гарант принимает на себя безотзывное обязательство уплатить по первому требованию Бенефициара любую сумму не превышающую__________, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по договору на ________________________, включая гарантийные обязательства, а также обязательств по оплате штрафных санкций, пеней, неустойки, предусмотренных указанным договором, который будет заключен между Принципалом и Бенефициаром по результатам _____________ (способ закупки)».

Достаточно часто заказчики отказывают в заключении договора в связи с тем, что в тексте банковской гарантии не указано, что заказчик вправе передать право требования по банковской гарантии третьему лицу без согласия банка. Данный отказ не обоснован, поскольку это право заказчика вытекает из закона. В соответствии со ст.382 ГК РФ при уступке права требования долга требуется только уведомление должника. Согласно ч.2 ст.382 ГК РФ для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Другое дело, когда Гарант прописывает в гарантии «настоящая гарантия выдана Бенефициару и права требования по ней не могут быть переданы третьему лицу без предварительного письменного согласия Гаранта».

Также нередки случаи, когда банковская гарантия содержит ряд дополнительных обязательств Бенефициара по предоставлению дополнительных документов, отличных от содержащихся в Положениях о закупке и документации вместе с требованием об оплате обязательств поставщика. Например, в Положении о закупке указано, что заказчик предоставляет в банк только письменное требование, а в банковской гарантии говорится, что помимо требования необходимо предоставлять также копию претензии, направленной исполнителю и документы, подтверждающие неисполнение поставщиком обязательств по договору и т.п., например:

«к требованию Бенефициара о совершении платежа по гарантии должны быть приложены следующие документы: договор с приложениями и дополнительными соглашениями к нему; документы, подтверждающие факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями договора (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств) в период действия гарантии; документы, подтверждающие полномочия и подпись лица, подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность); расчет суммы требования, подписанный уполномоченными лицами Бенефициара»; По данному вопросу есть решения ФАС в пользу заказчика, правда в данном случае решение принималось в рамках работы по Федеральному закону № 94-ФЗ (см. Решение комиссии УФАС по г. Москве по контролю в сфере размещения заказов по делу №2-57-8004/77-12 о нарушении Законодательства о размещении заказов 11.01.2013 г.);
«требование платежа по настоящей гарантии должно быть получено Гарантом в письменной форме в месте выдачи настоящей гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу:___________________, либо в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством РФ»;
«в требовании Бенефициара должно быть указано, какие обязательства Принципала по договору, обеспеченные настоящей гарантией не исполнены».

В указанном случае ФАС встает на сторону заказчика и признает жалобу поставщика необоснованной.

Также заказчику нужно обратить внимание на то, что в гарантии должно быть указано, что:

«настоящая гарантия является безотзывной», это означает, что банк не может отозвать ее ни при каких обстоятельствах;
«платеж будет осуществлен Гарантом в течение ___ рабочих дней с даты получения письменного требования Бенефициара, удовлетворяющего условиям настоящей гарантии»;
«в случае, если Гарантом в срок не более чем ___ рабочих дней, с момента истечения срока по уплате денежной суммы по банковской гарантии не исполнено требование Бенефициара, то Бенефициар имеет бесспорное право на списание денежных средств со счета гаранта»;
«в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения Гарантом обязательств перед Бенефициаром (оплата в течение 5 раб.дней), Гарант уплачивает Бенефициару неустойку в размере 0,1% от денежной суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки исполнения обязательств, начиная со дня, следующего за днем установленного срока уплаты»;
«все споры между Гарантом и Бенефициаром, вытекающие из настоящей гарантии или связанные с ней, подлежат рассмотрению в Арбитражном суде г.________________». Как правило, заказчик указывает свое местонахождение.

Вместе с банковской гарантией поставщик должен предоставить заверенную копию лицензии ЦБ РФ на имя Гаранта с перечнем банковских операций, право на осуществление которых предоставляется кредитной организации, копию заключенного договора о предоставлении банковской гарантии.